編者按：近年來，“惡意申請”問題受到廣泛關注。2019年2月12日，國家知識產權局發布《關于規范商標申請注冊行為的若干規定(征求意見稿)》。本文作者作為業內人士，對規范商標申請注冊行為提出了幾點自己的思考，一起來看看。
原標題：對規范商標申請注冊行為的幾點思考
我國商標法于1982年頒布，于1993年、2001年、2013年進行了3次修改。2013年修改后的商標法在第七條增加了誠實信用原則。雖然誠實信用原則是民事活動的基本原則，但在司法實務中并不能作為判決直接適用的法律依據，司法裁判仍應根據具體的法律關系適用相對應的法律規定。
“惡意申請” 擾亂秩序
根據我國現行商標法第七條規定，申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。同時，我國現行商標法明確，申請宣告注冊商標無效等行政案件可以適用的法律條文，并不包括我國現行商標法第七條規定。根據依法行政的原則，商標審理行政機關和法院并不會直接適用誠實信用原則進行裁判，但有些案件會在裁判文書中進行原則性表述。
違反誠實信用原則往往與“惡意申請”相連用。近年來，“惡意申請”問題受到廣泛關注，甚至在一些案件中成為“制勝法寶”。針對這一行為，商標審理行政機關和法院在進行規制時也是不遺余力，行政和司法人員遏制“惡意申請”行為的主觀傾向性認識也不斷趨于一致。從效果上來看，針對之前“惡意申請”行為的“秋后算賬”，對今后的商標注冊起到了指引性作用。但從規制的依據和手段來看，還沒有形成較為清晰的體系。
我國商標注冊量和申請量非常龐大，但有很多商標并沒有投入到商業使用中，沒有發揮商標的價值。究其原因，有些是企業的防御性注冊，有些是為了轉讓獲利。企業防御性商標的數量，往往多于真正使用的商標數量。
注冊商標本來是生產經營的需要，規?；⑸虡I化的商標申請，雖然從商業的角度考慮也屬正常，但從商標立法的目的來看，并不會被肯定。近年來，針對規?；虡松暾埿袨?，商標局在監管時開始“關口前移”，即在初審階段就駁回商標注冊申請，從而避免了后續初審公告之后的異議程序、注冊之后的無效宣告程序。關口前移往往是針對大批量商標申請行為，如果商標申請人進行駁回復審，則成本很高，高昂的成本會讓商標申請人知難而退。
規范行為 正本清源
2018年10月31日，商標局發表了《商標局向非正常商標申請行為說“不”》一文。文中提到：“商標局依據商標法第四條等規定，陸續對1.6萬多件商標注冊申請做出駁回決定，這是商標局又一次從嚴從快打擊涉嫌囤積商標的非正常商標申請行為。”這是商標局官方首次使用“非正常商標申請”一詞，此前多使用“惡意注冊”等詞語。該文對“非正常商標申請”的定義為“利用我國通過注冊取得商標權的商標制度，將商標作為牟利手段，大量申請注冊商標”。2007年10月1日，國家知識產權局制定并開始施行的《關于規范專利申請行為的若干規定》出現了“非正常申請專利”。“非正常商標申請”概念的提出，借鑒了這一規定。
2019年2月12日，國家知識產權局發布《關于規范商標申請注冊行為的若干規定(征求意見稿)》(下稱征求意見稿)。征求意見稿在體例和內容上參考了《關于規范專利申請行為的若干規定》。
征求意見稿并沒有對“非正常商標申請”提出明確的概念，而是通過列舉的方式指出了非正常申請商標注冊的一些行為。
征求意見稿第一條規定，為了規范商標申請注冊行為，維護正常的商標工作秩序，依據商標法、商標法實施條例，制定本規定。其中“規范商標申請注冊”從文義上來看，通常會被理解為是對形式的規范化，不適宜作為立法目的。非正常申請商標會增加商標主管機關的工作量，但不會對“商標工作秩序”造成破壞。因此，“維護正常的商標工作秩序”也不應該是立法目的。
根據征求意見稿第二條規定，申請商標注冊的，應在生產經營活動中有對商品或者服務取得商標專用權的實際需要，并且不得損害他人現有的在先權利。筆者認為，該規定與我國現行商標法第四條第一款“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊”的規定相沖突。我國現行商標法第四條第一款規定旨在鼓勵商標注冊，而征求意見稿“實際需要”的表述相當于對商標申請的時間點進行了限制。同時，征求意見稿第二條中“不得損害他人現有的在先權利”的規定是與我國現行商標法第九條、第三十二條重復，征求意見稿第二條第二款“恪守誠實信用原則”與我國現行商標法第七條重復。
筆者建議，征求意見稿第一條、第二條可以合并修改為：為了制止非正常商標申請行為，引導自然人、法人、非法人組織根據生產經營的需要合理申請商標，充分發揮商標的實際使用功能，依據商標法、商標法實施條例，制定本規定。
征求意見稿第三條以列舉方式規定了非正常申請商標注冊的行為類型。其中第一款第(一)項“摹仿為相關公眾所熟知的商標申請商標注冊，攀附他人商譽”的規定，與我國現行商標法第十三條重復。第一款第(二)項“搶先申請注冊他人已經使用并有一定影響的商標，不當攫取他人商譽”，第(三)項“明知或應知存在其他在先權利，但仍搶先申請注冊與其相同、相近似的商標”的規定，與我國現行商標法第三十二條重復。筆者認為，上述3項在我國現行商標法已有明確規定的情況下，沒必要進一步認定為非正常申請。
征求意見稿第四條明確了非正常申請商標注冊的行為法律后果。該規定相當于對我國現行商標法第二十九條、第四十四條、第四十二條、第六十八條進行了解釋。雖然我國現行商標法在制定時可能并沒有考慮到這些情況，解釋本身具有擴張性，但這種根據實際情況而進行的與時俱進的解釋，仍具有合理性，并且可操作性強。
征求意見稿第五條與我國正在建立的征信系統相契合，是基于誠實信用原則而進行的懲戒措施。第六條規定，在采取第五條所列處理措施前，必要時應當給予當事人陳述意見的機會。這是針對第五條懲戒措施而給予救濟的程序性權利，可作為第五條第二款，沒必要單獨作為一項規定。
征求意見稿第七條第三款中“任何組織和個人發現注冊商標沒有正當理由連續三年未使用的，可以向國家知識產權局提出撤銷申請，由國家知識產權局予以撤銷”的規定，與我國現行商標法第四十九條第二款規定重復。
《關于規范商標申請注冊行為的若干規定》從立法層級上來看，屬于部門規章。它的制定，首先應保證合法性。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。同時，還應注重于操作層面，盡量避免過于原則的禁止性規定和兜底性規定，對于法律、行政法規已經規定的內容，也沒必要進行重復。