2013年第三次修訂《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)，首次將混淆理論引入商標侵權的認定。但是，對于兩個商標的使用是否會造成混淆的判斷并沒有統一的標準，學術界也有不同的看法。對于基層商標監管部門來說，依據《商標法》第五十七條第(二)項查處商標侵權行為時，最大的難題是混淆的判斷。今年6月15日，國家知識產權局發布《商標侵權判斷標準》(以下簡稱《標準》)，其中19、20、21條規定了“容易引起混淆”的相關問題。基于《標準》，筆者就如何判斷商標侵權行政執法中容易產生混亂的問題提出三點思考。
01
混淆是商標侵權成立的必要條件。
《商標法》第五十七條第(二)項“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易造成混淆”實際上規定了三種不同的侵權方式：
(1)未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標有可能導致混淆(簡稱“同一種商品的近似商標混淆”模式)。
(2)未經商標注冊人許可，在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標，容易造成混淆(簡稱“相同商標類似商品混淆”模式)。
(3)未經商標注冊人許可，在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標有可能導致混淆(簡稱“類似商品近似商標混淆”模式)。
并且《標準》第十九條進一步明確“在商標侵權的判斷中，在同一商品或者服務上使用近似商標的，或者在類似商品或者服務上使用相同或者近似商標的，還應當判斷是否容易造成混淆”。該條款一方面重申了商標法立法的初衷，明確細分了三種商標侵權模式。《標準》出臺的目的應該是防止市場混亂，從而保護商標專用權和消費者權益；另一方面，明確將“判斷是否容易導致混淆”作為這三種侵權行為的執法標準，規范了商標侵權執法。
換句話說，在判斷上述三種商標侵權行為是否成立時，執法人員的最終目的是判斷是否造成了市場混亂。只要不存在“容易導致混淆”的可能情形，三種商標侵權行為就不成立。
02
容易引起混淆的事實不需要引起混淆。
《標準》第二十條規定“商標法的規定容易引起混淆的，包括下列情形： (一)足以使相關公眾認為涉案商品或者服務是注冊商標所有人生產或者提供的；(2)足以使相關公眾認為涉案商品或者服務的提供者與注冊商標所有人有投資、許可、加盟或者合作關系”，即“容易造成混淆”只需要有造成混淆的可能性，而不需要造成混淆的事實。
但是，筆者認為，基于行政執法的合法性，行政處罰必須以法律規定的事實為依據。在商標行政執法中，建議執法人員對混淆的可能性進行一些事實調查，相關公眾的反饋是導致混淆的最好證據。例如，2014年，在調查北京蘇稻公司侵犯北京稻香村公司商標專用權一案時，筆者工作的北京市東城區市場監督管理局執法人員對已經購買蘇稻食品的顧客進行了問卷調查，以證明“相關公眾認為所購買的商品是北京稻香村公司生產的”；2018年，在查處“鴨哥”侵犯“全聚德”商標專用權一案時，執法人員通過大眾點評、美團等平臺的用戶評論調查，證明“鴨哥”使用“全聚德”商標足以使消費者認為是全聚德公司的子品牌；2019年，北京某公司侵犯“華為華為”商標專用權時，執法人員通過調查其第三方網站、客服電話、客服短信，證明足以使消費者誤認為是華為官方售后服務中心，其接受的服務來自華為。
03
判斷容易導致混亂，必須綜合考慮所有因素。
《標準》第二十一條規定“商標執法的有關部門在判斷是否容易造成混淆時，應當綜合考慮下列因素及其相互影響： (一)商標的近似情況；(2)關于商品或服務的類似信息；(三)注冊商標的知名度和美譽度；(四)商品或者服務的特點以及商標的使用方式；(五)相關公眾的關注和認知程度；(6)其他相關因素”。顯然，這一規定明確了判斷混淆時的各種考慮，對商標侵權執法具有重要的指導意義。
但筆者認為，要根據“混淆理論”準確判斷商標侵權，首先要充分考慮三個基本因素，即，“(1)商標的近似情況；(2)商品或服務的類似情況；(3)相關公眾的關注和意識”。通常，在同一類商品中，兩個商標的相似度越高，相關公眾的關注度越低，混淆的可能性就越高。一般情況下，執法人員可以根據《類似商品和服務區分表》 《商標審查及審理標準》對上述三個因素做出準確的判斷和考量。
而注冊商標的顯著性和知名度、商品或服務的特性以及商標的使用方式也影響“容易引起混淆”的判斷，我認為這兩個因素屬于更深層次的考慮。特別是出于注冊商標知名度的考慮，權利人需要提供更多
商標使用、廣告宣傳、評優評先等證據，一定程度上加大了權利人的舉證責任。因此，執法人員在考量容易導致混淆的各項因素時，要把握好適度原則。此次《標準》的出臺，明確了“容易導致混淆”的情形和考量因素，對商標侵權執法具有重要的指導意義。執法人員應當遵循《標準》，拓寬思路，在商標侵權行政執法中探索出更加完善的執法路徑，助力我國知識產權強國建設。